¿No es aplicable la tasa de retención del 30% sobre intereses a favor de un no domiciliado vinculado?

En el complejo mundo de las normas tributarias peruanas, a veces surgen modificaciones que, aunque parecen técnicas y menores, esconden un profundo impacto y generan serias dudas sobre su verdadera intención. Este es el caso de un cambio normativo que, de manera sutil pero efectiva, reduce la tasa de retención del Impuesto a la Renta para un grupo muy específico de operaciones, levantando preocupaciones sobre si responde a una política fiscal coherente o a intereses particulares.

Analicemos cómo una norma de menor jerarquía logró redefinir las reglas de juego para los intereses pagados al exterior entre empresas vinculadas.

La Regla General: Tasa del 30% para Partes Vinculadas

Para empezar, es importante entender la norma general. El inciso j) del artículo 56 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) establece una regla clara: cuando una empresa peruana paga intereses por un crédito a una empresa en el extranjero con la que está "vinculada", debe retener un 30% de dichos intereses por concepto de Impuesto a la Renta.

Esta medida busca evitar que las empresas utilicen préstamos entre compañías del mismo grupo para trasladar utilidades a países con menor carga fiscal, pagando intereses que reducen su base imponible en el Perú. Por esta razón, la tasa preferencial de 4.99%, aplicable a créditos externos bajo ciertas condiciones, queda explícitamente descartada en operaciones entre partes vinculadas.

¿Y cuándo se considera que dos empresas están vinculadas? La respuesta se encuentra en el artículo 24 del Reglamento de la LIR vigente, que detalla diversos supuestos, como tener socios comunes, control administrativo o una participación significativa en el capital de la otra.

El Cambio Sorpresivo: Un Decreto Supremo que Altera la Ley

Aquí es donde la historia se pone interesante. El 9 de septiembre de 2017, se publicó el Decreto Supremo N° 264-2017-EF. En teoría, esta norma reglamentaba la Ley N° 30532 y el Decreto Legislativo N° 1188, ambos destinados a promover el mercado de capitales a través de figuras como los FIBRA (Fideicomiso de Titulización para Inversión en Renta de Bienes Raíces) y los FIRBI (Fondo de Inversión en Renta de Bienes Inmuebles)⁷.

Sin embargo, escondida en su Segunda Disposición Complementaria Modificatoria, esta norma introdujo un párrafo adicional en el artículo 30 del Reglamento de la LIR con un efecto "quirúrgico". Este nuevo texto estableció una excepción muy particular:

Para efectos del inciso j) del artículo 56 de la Ley, no se consideran partes vinculadas la empresa del país con la empresa del exterior si su vinculación se debe únicamente a los siguientes supuestos de los inciso 2, 4 y 12 del artículo 24 del Reglamento:

                     i.        Que más del 30% del capital de ambas empresas pertenezca a la misma persona.

                    ii.        Que el capital de ambas empresas pertenezca en más del 30% a socios comunes.

                  iii.        Que una persona ejerza influencia dominante en la administración de ambas.

Además, añadió una condición crucial: esta exclusión solo aplica si la vinculación existe porque un Estado extranjero participa directa o indirectamente en el capital de ambas empresas o ejerce esa influencia dominante.

El Fondo del Asunto: ¿Qué Implica Realmente esta Modificación?

En términos sencillos, esta modificación crea una ficción legal. Aunque dos empresas (una peruana y otra extranjera) sean consideradas vinculadas según las reglas generales, se les permite ignorar esa condición para efectos de la retención de intereses, siempre y cuando el "vínculo" sea un Estado extranjero.

La consecuencia práctica es enorme: en estas operaciones de crédito, la tasa de retención aplicable deja de ser el 30% y pasa a ser la tasa preferencial del 4.99%.

Esto plantea dos problemas fundamentales:

1. Jerarquía Normativa y Principio de Legalidad: Una norma de menor rango, como un Decreto Supremo, está modificando indirectamente el alcance de una Ley. Según el Código Tributario, elementos sustanciales de un impuesto, como la tasa o los sujetos obligados, solo pueden ser modificados por una norma con rango de ley. Al redefinir qué se entiende por "vinculación", el Decreto Supremo altera en la práctica la aplicación de la tasa del 30% establecida en la LIR.
2. Transparencia y Principio de Igualdad: La modificación se introdujo a través de una norma que regula un tema aparentemente no relacionado (FIBRA y FIRBI). Esto genera una falta de transparencia y crea un trato preferencial para un tipo muy específico de inversionista (empresas vinculadas a través de un Estado extranjero), lo que podría vulnerar el principio de igualdad consagrado en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú. Si el objetivo era atraer inversión extranjera para infraestructura, ¿por qué no se reguló de manera abierta y clara? Uno puede dejar de hacerse esta pregunta.

Ejemplo Práctico: El Antes y el Después

Para entenderlo mejor, veamos un caso:

• Situación ANTES del Decreto Supremo:

• Una empresa del Estado X ("XConstruct"), cuyo accionista mayoritario es el Estado X, le otorga un préstamo a su filial en el Perú ("PeruConstruct SAC").
• Al ser partes vinculadas, cuando PeruConstruct SAC pague los intereses, debía retener el 30% del monto para la SUNAT.

• Situación DESPUÉS del Decreto Supremo:

• Bajo las mismas condiciones, y gracias a la nueva exclusión, PeruConstruct SAC y XConstruct ya no son consideradas vinculadas para este efecto específico, porque el socio común es un Estado extranjero, para el caso el Estado X.
• Por lo tanto, al pagar los intereses, PeruConstruct SAC solo debe retener el 4.99%.

La diferencia en la recaudación fiscal es evidente y beneficia directamente a este tipo de estructuras empresariales.

Conclusión: Una Medida Inconveniente y Poco Transparente

Si bien incentivar la inversión es un objetivo válido, la forma en que se implementó esta medida es, como mínimo, cuestionable. En un contexto donde el Perú lucha por aumentar su recaudación y reducir la informalidad, la creación de beneficios tributarios "camuflados" que elevan el gasto tributario (el dinero que el Estado deja de percibir por exoneraciones y beneficios) parece contraproducente.

La falta de transparencia en su aprobación y la posible vulneración de principios constitucionales y tributarios fundamentales nos obligan a ser críticos. Las políticas fiscales deben ser claras, equitativas y responder al interés público, no a la medida de intereses particulares, por más legítimos que estos sean.